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침해라고 의심이 가는 경우, 권리주장에 앞서서 세심한 검토가 필요합니다. 즉, 권리를 주장하는 목적을 명확히 해야
합니다. 단순히 침해의 중지만을 목적으로 할 것인지, 상대방으로부터 상당한 손해배상을 받을 것을 목적으로 하는 것인지,
아니면 상대방의 사업에 타격을 입히는 것이 목적인지에 따라 권리주장하는 방법이 달라지기 때문입니다. 이러한 면밀한
사전검토 없이 섣부르게 분쟁을 개시하다가는 원치 않는 방향으로 다툼이 전개되어 오히려 곤란을 겪게 될 수도 있음을
유념해야 합니다. 권리자가 취해야 할 일반적 과정은 다음과 같은 순서로 이루어집니다.
자기의 권리범위에 대한 명확한 이해가 필요
지적재산권의 기본적인 성질은 독점배타적인 권리지만 그 범위가 엄격히 한정되어 있습니다. 특허나 실용신안의 경우는 청구범위에
기재된 사항에 의해서 그 권리가 한정되며 의장권과 상표권의 범위는 동일, 유사한 범위에 까지 미칩니다. 청구범위의
해석이나 유사여부의 해석은 고도의 기술적, 법률적인 문제이므로 변리사의 도움을 받아서라도 자기 권리, 즉 독점권의
범위에 대해 이해를 하고 계셔야 합니다.
침해 증거의 수집
자기의 권리를 침해했다고 생각되는 경우, 제일 중요한 것은 권리의 주장에 앞서서 침해의 증거를 확보하는 것입니다.
즉, 침해품의 실물(영수증이나 거래명세서가 첨부되면 더욱 바람직합니다), 카탈로그, 사진 등을 수집하고 특히 중요한
것은 권리를 주장할 상대방 침해자를 누구로 할 것인지와 그 당사자의 인적사항을 정확히 파악하는 것이 필요합니다.
침해여부의 판단
침해가 의심되는 증거를 수집하여 이들이 자기의 권리범위에 속하는지, 즉 침해에 해당하는 지를 판단하는 것이 필요합니다.
이 역시 고도의 법률적, 기술적 판단이 필요한 것이므로 변리사의 도움을 받는 것이 바람직합니다. 변리사는 의뢰인의
요청에 따라 도움말을 주거나 공적인 감정서의 형태로 침해여부를 판단해 주기도 합니다. 공적으로 침해여부를 판단받기
위해서는 특허심판원에 침해품이 지재권의 권리범위에 속한다는 판단을 구하는 권리범위확인심판을 청구할 수도 있습니다.
권리의 주장
상대가 자기의 권리를 침해했다는 확신이 서면, 대개 경고장을 보내게 됩니다. 경고장 없이 곧바로 형사고소 또는 가처분,
가압류 등 민사구제를 도모할 수도 있으며 이는 전략적인 고려가 필요합니다.
1) 경고장 발송
침해사실을 확인한 경우에는 침해자측에 침해사실을 통고함과 동시에 침해행위를 계속할 경우에는 민형사상의 조치를 취할
수 있다고 경고하여야 합니다. 이때 경고는 서면만으로 하는 경우도 있으나, 구두경고 후 서면경고를 하는 경우도 있습니다.
내용증명이 된 경고는 형사상 침해죄의 요건인 "고의" 및 민사상 손해배상청구의 요건인 "고의"
또는 "과실"을 추정케 하는 중요한 효과를 지니므로 구두로 경고를 한 경우에도 이후 반드시 서면경고를
하는 것이 필요합니다.
2) 침해금지가처분신청
권리자는 권리침해자를 상대로 본안소송을 제기하기 전에 또는 병행하여 법원에 침해금지 가처분을 신청할 수 있습니다.
본안소송에 대한 확정판결이 내려지기까지 침해행위를 그대로 방치한다면, 특허권자 등이 현저한 손해를 입거나 침해자가
생산하는 제품(침해품) 때문에 권리자의 제품시장이 급격히 잠식을 당하는 등 특허권자 등에게 회복할 수 없는 현저한
불이익을 볼 위험이 있는 경우에 인정되며 가장 강력하고 효과적인 대응책 중의 하나라 할 수 있습니다.
3) 침해금지청구
권리자는 침해자 또는 침해할 우려가 있는 자를 상대로 침해의 금지 또는 예방을 청구하는 침해금지청구소송을 민사법원에
제기할 수 있습니다.
4) 손해배상청구
고의 또는 과실로 자기의 특허권 등을 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있습니다.
특허법 등은 침해자의 이익을 손해액으로 추정하는 규정을 두고 있으며 나아가 그 특허발명 등의 실시에 대하여 통상 받을
수 있는 금액 또는 그 등록상표의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액, 소위 로얄티에 해당하는 금액을
손해액으로 의제하는 규정을 두고 있습니다.
손해배상청구소송을 제기한 후 이를 피보전권리로 하여 침해자의 일반재산을
현상태로 유지시킬 목적으로 가압류를 신청할 수 있습니다. 가압류신청서에는 당사자의 지위, 특허권리범위, 구체적인 특허침해사실,
손해액, 손해배상청구사실 등을 기재하여야 하며, 보증보험증권에 의한 공탁신청도 함께 기재하는 것이 바람직합니다. 이러한
가압류가 결정되어 집행되면 침해자는 가압류 부동산 등을 매매, 증여 또는 담보로 설정하지 못하게 됩니다.
5) 신용회복청구
침해행위로 인해 특허권자 등의 업무상의 신용이 실추된 경우에는 신용회복을 청구할 수 있습니다.
6) 부당이득반환 청구
특허법 상에 부당이득 반환에 관한 규정이 없으나 법리상 당연 인정되며, 부당이득과 특허권자의 손해액 사이의 인과관계의
입증의 곤란 때문에 실무상 실시료에 해당하는 금액을 부당이득으로 반환 청구 하고 있습니다.
7) 고소
권리침해자를 고소하여 침해죄를 추궁할 수 있습니다. 특허권 등을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의
벌금형에 처해질 수 있습니다. 또한, 침해행위를 조성한 물건 또는 그 행위로부터 생긴 물건은 이를 몰수하거나 특허권자
등의 청구에 의해 그 물건을 특허권자 등에게 교부할 수 있습니다.
분쟁의
전개
대개 침해의 경고장을 받은 당사자는 변리사를 찾아가 도움을 청하게 되므로 양측이 변리사의 도움을 받아 분쟁이 진전되어
고도의 법률적, 기술적 싸움으로 전개되게 됩니다. 형사, 민사에 대해서는 변호사의 도움이 필요한 경우도 있으며 무효심판,
권리범위확인심판, 가처분이의신청사건 등 각종 심판, 소송 등으로 걷잡을 수 없이 확대되는 경우도 있고 경고장만으로도
쌍방 합의하에 사건의 종료되는 경우도 있습니다. 이러한 향후 분쟁의 전개는 분쟁을 개시하는 권리자의 당초 목적이 무엇이었는가에
좌우되는 경우가 많습니다.
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